העברת פעילות מיחיד לחברה

עצמאי אשר פעיל כבר כ- 5 שנים מעוניין לעבור להיות חברה בע"מ, העסק עוסק בתחום מכירת פאות לנשים/גברים, וצבר מוניטין, ברצוננו למכור את המוניטין לחברה שתקום לשלם את מס רווח ההון, ולהנות מיתרת זכות בעלים. 1. האם ניתן להגיש פרה רולינג ולקבל אישור לביצוע העסקה ולשווי מוניטין על מנת למנוע תאונת מס. 2. האם יש איזה יתרון ברישום מוניטין בחברה שתקום כנגד הון מניות לחלופין רישום עסקת רווח הון במכירת המוניטין. אודה לתשובה מפורטת ככל שניתן. 

עו"ד ורו"ח יעקב דהן משיב:

ראשית, נתוני השאלה אינם ברורים דיים, מה גם שהיא כוללת פעולות סותרות (למכור את המוניטין לחברה, לשלם את מס רווח ההון ולהנות מיתרת זכות בעלים?), אולם ככלל, דרך המלך הינה לפנות לרשויות המס בטרם ביצוע העסקה משעה שיש בה נדבכים שנפקותם אינה חד משמעית, וכן ניתן לשקול העברת נכסים לפי סעיף 104 לפקודת מס הכנסה ללא אירוע מס.

לגופו של עניין, בעניין אינווסט[1], צוין כי אין בנמצא הגדרה ממצה למונח 'מוניטין', אך נקבע כי "הגרעין של המוניטין מצוי בקיומה של סבירות כי הלקוחות ישובו, מסיבה זו או אחרת, למקום העסק" (שם, בעמ' 249). השופט (כתוארו אז) א' ריבלין, הוסיף ועמד על ההבחנה בין מוניטין עסקי למוניטין אישי והאפשרות למכירת כל אחד מהם

.עוד נקבע שם, כי אדם אינו יכול להעביר לאחר את המקור למוניטין שנצבר כאשר הוא-הוא המקור לכך, כמו תכונותיו האישיות והידע המקצועי שרכש בתחום העסקי, אך הוא יכול להעביר את פירות המוניטין, כמו תיקי הלקוחות שצבר בזכות אותו מוניטין אישי.

 נפנה לפסק דין של בית המשפט העליון בעניין ריזמן (שניתן לפני מס' ימים) אשר כולל בחובו ניתוח מפורט בהתייחס לשאלת המוניטין אשר נמכר מבעל המניות לחברה[2], ואשר הפך את החלטת בית המשפט המחוזי, כדלקמן

:"93.   לזאת אוסיף, כי התזה בדבר מכירת המוניטין של ריזמן נסתרת על ידי סכום התמורה שאלביט שילמה לכלל בעלי המניות באזימוט, שכאמור היה זהה לתקבול שריזמן קיבל בעד כל מניה שהיתה בידו. בעלי המניות מן השורה, אשר קיבלו מאלביט תמורה זהה בעד מניותיהם, מן הסתם לא מכרו לאלביט דבר זולת מניותיהם. ההסבר שקיבלנו לכך מפי המשיבים מספר לנו כי בעלי מניות אלה זכו למתת חינם, אך אני מרשה לעצמי לפקפק בכך. כך או אחרת: מי שמוטל עליו הנטל להוכיח את טענתו בראיות ברורות ומשכנעות לא יוכל, ברגיל, להרימו על ידי סיפור-מעשה שבא לשכנע את פקיד השומה – ואותנו – בקיומן של "ארוחות חינם". למעלה מן הנדרש, אוסיף כי ספק בעיניי אם בכלל ניתן היה למכור את חברת אזימוט לחברת אלביט כעסק חי במנותק מהמוניטין שבעזרתו פעלה אזימוט לאורך שנים. ספק זה לא הוסר על ידי המשיבים; ומשכך, ברי הוא כי נטל ההוכחה שרובץ עליהם לא הורם (ראו והשוו: עניין נסים, פסקאות 5 ו-11; עניין ברק גז, פסקה 7 ; ע"א 749/13 תדיראן בע"מ נ' פקיד השומה למפעלים גדולים, [פורסם בנבו] פסקה 8 (22.7.2015); ע"א 3136/17 פקיד שומה רמלה נ' פליינג קרגו בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 42 (20.3.2019))

.עוד נקבע בעניין ריזמן לעניין רישום מוניטין בחברה שתקום כנגד הון מניות, או לחלופין רישום עסקת רווח הון במכירת המוניטין

:כאמור, הקונסטרוקציה המשפטית קובעת כי המחיר ששולם לריזמן, היה שווה למחיר ששולם לכל בעל מניות, בהתאם לשיעור האחזקה במניות. אמנם, כממצא עובדתי נקבע, כי אלביט הסכימה לשלם לבעלי המניות מהציבור סכום כסף בשיעור גבוה יותר מזה שהיתה מוכנה לשלם אילו היתה נערכת העסקה כשתי עסקאות נפרדות. אולם נכונות זו של אלביט, הגם שאיננה מוטלת בספק, אין בה כדי לשנות את העובדה, שמבחינה קניינית כל אשר היה לבעלי המניות מהציבור למכור – הריהן מניות. אכן, אלביט וריזמן היו חופשיים לקבוע את המסגרת המשפטית לביצוע העסקה, כמו גם להסכים על המחיר שישולם לבעלי המניות; אולם חופש זה, לעיצוב העסקה ביניהם כראות עיניהם, לא כולל את הזכות להתנות על טיב הממכר שמכרו בעלי המניות מהציבור

מסקנה זו האחרונה, היא שחורצת את דינו של ריזמן לצרכי מס: אם כל סכום כסף ששולם לבעלי המניות מהציבור ניתן עבור מניותיהם, ואם כל מניותיו של ריזמן נמכרו במחיר זהה למניותיהם של בעלי המניות מהציבור – הרי שלא נותר כל הפרש בין סך התשלום ששולם לריזמן, לבין מכפלת המחיר למניה במניותיו; המסקנה ההגיונית המתבקשת – הריהי כי כל אשר מכר ריזמן במסגרת העסקה היה מניות, ותו לא. מסקנה זו איננה אלא פועל יוצא של המסגרת המשפטית שנבחרה לביצוע העסקה, כפי שהוסכם על דעתו של ריזמן, לאחר ששקל את מירב השיקולים. אכן, מתווה העסקה נשא עמו תועלת בתחום דיני התאגידים; תועלת שבגינה אמנם התרצתה אלביט והסכימה לשלם מחיר גבוה יותר לבעלי המניות מהציבור, אך בה בעת נשאה עמה השלכות שליליות במישור נטל המס, למצער לגבי ריזמן, כאשר כבלה את מחיר מניותיו למחיר מניותיהם של בעלי המניות מהציבור. הבחירה במבנה זה של העסקה מחייבת אפוא לראות את ריזמן כמי שמכר מניות בלבד; בנסיבות, זה דינו לצורך קביעת שיעור חבותו במס, ושאלות בדבר מכירת המוניטין האישי שלו, או כיוצא באלה התחייבויות – אינן רלבנטיות."

.מוניטין הוא נכס, ועל כן נהיר שהוא צריך להופיע במאזן, לצורך חישוב שווי מכירת מוניטין קיימות כמה שיטות חישוב. בפסק הדין בעניין שלמה שרון נקבע כי ראוי לאמץ את "השיטה השיורית", שלפיה שווי הרכישה של עסק בניכוי "השווי ההוגן" שלו (שווי כל נכסיו המוחשיים והבלתי מוחשיים) ובניכוי התחייבויותיו - הוא בבחינת שווי המוניטין שלו (ראו גם מ' סלומון, "מוניטין" מיסים ט/5 1995 א-65 א-76)

תקנות מס הכנסה (שיעור פחת למוניטין), התשס"ג-2003 (להלן: "התקנות") קובעות כי הפחת בשל רכישת מוניטין יהיה בשיעור 10% לשנה מהמחיר המקורי.

סייג לאפשרות לבצע הפחתה הוא כאשר מדובר בעסקה בין קרובים.

חרף כך, הסיפה של תקנה 2(א) לתקנות קובעת כי כאשר מדובר ברכישה חיונית לצורך ייצור הכנסה שנבעה ממניעים עסקיים ובתום לב, תתאפשר ההפחתה של המוניטין.

נוכח האמור, ובמשנה זהירות, יש לבחון את הסוגיה בטרם ניתן יהיה לקבוע מסמרות בשאלה האם יש יתרון למוכר ברישום מוניטין בחברה שתקום כנגד הון מניות, או לחלופין רישום עסקת רווח הון במכירת המוניטין.

.[1] ע"א 5321/98 אינווסט אימפקס בע"מ נ' פקיד שומה תל-אביב 1, פ"ד נח(2) 241, 260-259 (2003

[2] ע"א 1839/19 פקיד שומה כפר סבא נ' שלמה ריזמן, מיום 14.6.2021, פורסם בנבו

)מומלץ להתייעץ עם משרדנו על מנת לבחון את פרטי המקרה הספציפי, ככל שיידרש.

המשיב - עורך דין ורואה חשבון יעקב דהן עוסק בתחום המסים, המסחרי והפיננסי, בעל ניסיון מקצועי בתחומו המשלב את תחום המשפט והחשבונאות, בעל ידע וניסיון רב בדיני המס הישראליים, בדגש על ליווי וייצוג מול רשויות המס, רשויות חקר ופרקליטות, בשלבים מנהליים ובערכאות, בהליכי שומה אזרחיים ובהליכים פליליים בתחום המס, הלבנת הון וצווארון לבן.   

 למען הסדר הטוב יובהר, כי התשובה האמורה אינה מהווה תחליף לייעוץ משפטי, ואין הח"מ אחראי לתוצאות השימוש בה. כמו כן, אין במידע האמור כדי להוות תחליף לייעוץ משפטי ואין באמור כדי להוות מענה לנסיבות מקרה קונקרטיות ו/או ספציפיות, לחוות דעה או להביע עמדה ביחס למקרה מסוים.